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建设工程施工合同无效情况下，损失赔偿如何确定？

中，在建设工程施工合同无效的情况下，仍然存在因工程质量瑕疵、工期延误、停工窝工、预期付款及其他因素造成当事人权益受损的情况。如果不赋予当事人主张赔偿的权利，势必会导致另一方利用自己的违法行为获取不当利益的可能性。建设工程施工合同纠纷中，合同无效后的损失赔偿应当如何确定？本文结合司法实践中的具体案例和相关观点对建设工程施工合同纠纷中的损失赔偿认定问题进行探讨，供读者参考。

裁判规则

1.建设工程施工合同无效，法院可酌定参照合同对逾期竣工违约金标准的约定来计算逾期竣工损失——杭州***有限责任公司、阜阳***房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

案例要旨：案涉建设工程施工合同无效，当事人不应再主张违约责任，但仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任。因确实存在逾期竣工的事实，且违约金有填补损失的功能，从减少当事人诉累、有效解决纠纷的角度，在当事人未提交有效证据证明参照合同约定违约金标准计算逾期竣工损失明显不当的情况下，法院可参照该标准认定承包人逾期竣工造成的损失。

案号：（2019）最高法民终523号

审理法院：最高人民法院

案例来源：中国裁判文书网

发布日期：2020-01-13

2.多份施工合同均无效无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配损失——江苏省***股份有限公司诉唐山市***房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案例要旨：在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配损失。

案号：（2017）最高法民终175号

审理法院：最高人民法院

案例来源：《最高人民法院公报》2018年第6期（总第260期）

3.建设工程施工合同无效，违约金条款无效，逾期交付工程的损失可根据双方过错程度酌情确定——浙江***建设集团有限公司与石家庄****房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

案例要旨：必须进行招投标工程，未进行招投标而签订的《施工协议》为无效合同。施工协议无效，约定的违约金条款无效，不能据此主张违约金。因逾期交付工程给发包人造成实际损失的，法院可根据双方过错程度酌情确定逾期交工损失。

案号：（2017）最高法民终106号

审理法院：最高人民法院

案例来源：法信精选

4.施工合同因违反招投标规定而无效，对于逾期竣工所导致的发包人逾期交房并向第三方赔偿的损失，承包人应予赔偿——***建工(集团)有限公司、新疆****有限公司哈密分公司建设工程施工合同纠纷案

案例要旨：在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，双方所签订的《建设工程补充协议》无效，中标无效。中标后签订的《建设工程施工合同》亦应认定无效。补充协议及施工合同虽被认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，承包人逾期竣工，导致发包人逾期交房并向第三方赔偿，承包人对此应承担赔偿责任。

案号：（2016）最高法民终736号

审理法院：最高人民法院

案例来源：法信精选

5.施工合同无效，对于工期延误的损失，应考虑双方的责任程度进行确定——淮安****有限公司与****建设有限公司建设工程施工合同纠纷案

案例要旨：施工工程的招投标活动是在项目开发单位以及确定了施工单位后所进行的招投标，属于串标行为，违反了《招投标法》的强制性规定，双方签订的施工合同应认定为无效。对于工期延误的损失，双方对工程延期交付均有责任的,施工人应赔偿因其原因导致交房延期给发包人造成的实际损失。法院可结合施工人工期延误事实、发包人的举证情况,考虑双方的责任程度,酌情确定赔偿额。

案号：（2015）苏民终字第00394号

审理法院：江苏省高级人民法院

案例来源：法信精选

司法观点

一、建设工程施工合同无效，实际损失无法确实时，损失大小可参照合同约定的方式确定

“有损失有救济”。实际上，《建设工程司法解释（一）》第2条（该司法解释已废止，被《民法典》第793条吸收修改）的规定是针对合同无效后进行折价补偿的规定，“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已，不是按有效合同处理，“参照合同约定”不等同于“按照合同约定”。对“参照合同约定”应进行限制性的理解，仅限于合同中对计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于该条司法解释规定的参照范围，不应适用。

虽然建设工程施工合同无效，无过错方当事人有权就其实际损失要求过错方进行赔偿，但由于有些情况下对于实际损失难以举证，如果严格按照举证不能的规则处理，则对遭受损失一方当事人不公平，容易导致利益失衡。根据公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中对损失赔偿标准有明确约定的前提下，并基于在无效施工合同参照合同约定支付工程款的现行处理规则，在司法实践中原则上也可以参照合同约定赔偿损失。因此，在当事人无法举证证明实际损失的情况下，应当允许当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来确定损失大小。

这样处理并非是将无效合同当作有效处理，而是寻找一种符合建设工程施工合同特点的损失赔偿的计算方式。这主要考虑到建设工程施工合同很特殊，引起建设工程施工合同无效的事由很多，大多数是违反了国家对于建筑行业和建筑市场关于招投标、资质等行政管理的强制性规定。但双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、工程质量、工期、结算程序、质保金的扣留等约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签约时对作为施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同违反国家行政管理相关规定无效而只选择性适用计价和计量条款，将其他支付条款全盘否定。因此，可以参照上述合同约定内容来确定实际损失大小，以避免发生当事人因合同无效而获得比合同有效额外的利益。

二、承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围

（一）实际支出损失

根据《建设工程司法解释（一）》第1条（最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第1条）的规定，因发包人的原因造成建设工程施工合同被确认无效的，主要包括依法必须进行招标的建设工程项目，发包人规避招标、虚假招标导致所订立的合同无效；发包人违反国家规定的工程建设程序未取得规划审批手续而订立的国家重点建设工程合同无效等。因发包人的过错导致建设工程施工合同被确认无效，应赔偿承包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用。

（二）停工、窝工损失

1.承包人有权主张停工、窝工损失的情形。

依照《合同法》第283条（《合同法》已废止，该条现为《民法典》第803条）以及最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的规定，因发包人原因导致承包人停工、窝工，承包人有权主张停工、窝工损失的情形主要包括：

（1）建设工程施工过程中涉及隐蔽工程的，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，如发包人没有及时检查的，承包人可以要求顺延工程日期，并有权要求发包人赔偿窝工损失。

（2）建设工程合同中约定由发包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，承包人可以要求顺延工期，并有权要求发包人赔偿窝工损失。

（3）发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人窝工，以至难以完成工程项目建设，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，承包人有权要求发包人赔偿窝工损失。

2.注意采取适当措施，防止停工、窝工损失扩大。

根据《合同法》第119条（该条现为《民法典》第591条）的规定，在工程施工合同履行过程中，如果发包人违反合同约定，未提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，或隐蔽工程在隐蔽之前，未及时检查等原因，致使工程中途停、缓建，承包人有义务采取适当措施，防止窝工损失扩大。譬如，可以采取适当措施自行做好人员、机械的撤离等工作，以减少自身的损失。

实践中还应注意，导致合同无效的原因与导致停工、窝工的原因并无必然联系。如果多种原因造成工程停工、窝工损失，难以证明双方当事人在造成停工、窝工方面责任大小的，可根据双方在合同履行中的过错程度以及各自所受损失的情况确定停工、窝工损失，既符合公平原则，也符合双方当事人履行合同的实际情况。

三、发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围

（一）实际支出的费用

因承包人的原因造成建设工程施工合同被确认无效的，主要包括：承包人无资质或者超越资质等级承揽建设工程订立的合同；承包人借用资质承揽建设工程订立的合同；承包人转包建设工程订立的合同；承包人违法分包的建设工程合同等。因承包人的过错导致建设工程施工合同无效的，应赔偿发包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失。

(二）工期索赔

工期索赔，即针对工期延误所造成的损失的索赔。对于发包方而言，因工期延误不能及时接收并使用建设工程，不仅造成其工程管理费用、投资成本增加，而且还导致其不能按计划实现投资目的，失去盈利机会，损失交易利润。对于承包方而言，工期延误会增加工程成本，企业信誉受到影响，还可能承担工期赔偿责任。

我们认为，建设工程施工合同被认定为无效，合同约定的工期条款、违约条款等均为无效，但这并不意味着承包人不再承担工期延误责任。实践中，对于合同无效，通常发包人和承包人均存在过错，如果因合同无效而使得承包人免除了工期延误赔偿责任，将导致发包人和承包人之间的利益失衡。故承包人逾期竣工给发包人造成的损失，应当基于公平原则和诚实信用原则，对发包人主张的工期延误损失进行补偿，补偿的范围仅包括实际发生的损失，对于尚未确定或发生的损失，发包人可在损失确定或发生后再另行主张。

作为无效施工合同中出现的逾期竣工损失，原则上仍应遵循无效合同的一般处理原则，即按照发包方举证证明的实际损失，结合双方过错责任进行处理。但同样基于建设施工合同的特殊性，在因逾期竣工导致发包方出现实际损失的情况下，发包方对损失的举证往往较为困难，尤其是在承建经营性用房或生产性厂房等无效施工合同中，因逾期竣工导致发包人延期使用经营或生产性用房，其实际损失已经发生，但对损失的数额却难以界定及举证。因承包人的权利可以通过参照合同约定对工程款进行结算的方式得以救济，但发包方在因承包方的过错行为导致产生损失的情况下却因对损失举证不能导致权利丧失，如此处理在实体上显然会导致利益失衡，有违公平原则。而在发包方对损失难以举证的情形下，完全依靠法官的自由裁量权对损失进行确定，则同样易导致利益分配不均衡、权责匹配不协调的现象，并会影响到裁判的统一性和严肃性。实际上，当事人在无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款往往更符合双方对可预见损失的心理价值预期，也更契合双方的真实意思表示。因此，在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，更符合公平及诚实信用原则。

（三）工程质量导致的损失

根据《合同法》第281条（《民法典》第801条）的规定，合同无效，因施工人原因导致工程质量损失的，发包人有权向承包人主张损失赔偿责任。如果发包人对质量不合格也存在过错的，发包人也应承担一定责任。发包人与承包人对工程质量均有责任的，由双方按过错程度来承担责任。实践中需要注意的是，合同无效与工程质量不一定存在因果关系，即导致合同无效的原因并不一定导致工程质量问题的产生。在处理时，应注意区分合同无效的原因以及工程质量问题产生的原因，分清发包人与承包人的责任，妥善处理双方纠纷。

（四）其他人身的财产损失

根据《合同法》第282条（《民法典》第802条）的规定，如果因承包人的原因致使建设工程质量发生缺陷造成发包人受到人身和财产损害的，发包人有权要求承包人承担赔偿损失责任。

(以上观点一、二、三均摘自最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019年1月版，第88-95页。)

法律依据

1.《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

2. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。